Avv. Harald Resch
Studio Legale Law Firm
Ricerca libera
24-09-2020
Reati in materia di stupefacenti
Il fatto di lieve entità, la non punibilità per particolare tenuità del fatto e la detenzione per uso personale

 

La disciplina normativa degli stupefacenti e delle sostanze psicotrope, in materia penale, è essenzialmente contenuta nel D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (“testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione e dei relativi stati di tossicodipendenza”).

La materia in questione costituisce un argomento del nostro ordinamento che risulta assai dibattuto ed oggetto di variegate discussioni.

Al riguardo, in primo luogo occorre evidenziare che la normativa non da una definizione di “sostanza stupefacente”, bensì il legislatore ha introdotto un sistema tabellare che fornisce un’elencazione tassativa delle sostanze considerate psicoattive.

Nella disciplina de qua, la norma fondamentale di riferimento è rappresentata dall’art. 73 del D.P.R. 309/1990, rubricato: “Produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti e psicotrope”, articolo che al comma 1 prevede che: ”Chiunque, senza l`autorizzazione di cui all` articolo 17 , coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede, distribuisce, commercia, trasporta, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alla tabella I prevista dall` articolo 14 , è punito con la reclusione da sei a venti anni e con la multa da euro 26.000 a euro 260.000.”

Al successivo comma 1 bis, è poi preveduto il reato, punito con le medesime pene, di “chiunque, senza l’autorizzazione dell’art. 17, importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque illecitamente detiene”, le sostanze stupefacenti e psicotrope elencate nelle tabelle I e III di cui all’art. 14 (droghe pesanti).

Altresì, al comma 2 è previsto il reato posto in essere da chiunque essendo munito dell`autorizzazione di cui all`articolo 17, illecitamente cede, mette o procura che altri metta in commercio le sostanze o le preparazioni di cui alle tabelle sopra menzionate, per i quali è prevista una pena di reclusione da sei a ventidue anni e una multa da euro 26.000 a euro 300.000.

Al comma 4 sono poi previsti tre ulteriori reati, norma che richiama le condotte di cui ai commi precedenti, ma che indica quale oggetto degli stessi le sostanze elencate nelle tabelle II e IV di cui all’art. 14 (droghe leggere). E prevede l’applicazione delle pene stabilite nei commi precedenti, diminuite da un terzo alla metà.

Pertanto, l’art. 73 è una previsione a doppio binario sanzionatorio.

Le condotte delittuose penalmente sanzionate sono una gran quantità: coltivazione, produzione, fabbricazione, estrazione, raffinazione, vendita, offerta, messa in vendita, cessione, ricezione, procurare ad altri, distribuzione, commercio, trasporto, invio, passaggio spedizione in transito, consegna, detenzione.

Al comma 6 è prevista una circostanza aggravante specifica se “il fatto è commesso da tre o più persone in concorso tra loro.”

Il comma 7, invece, riconosce un’attenuante ad effetto speciale (diminuzione della pena dalla metà a due terzi) per chi si adopera per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori.

È importante osservare che la Corte Costituzionale con sentenza n. 40, depositata l’8 marzo 2019, aveva dichiarato illegittimo l’art. 73, primo comma, là dove prevede come pena minima edittale la reclusione di otto anni invece che di sei. Ecco quindi che la misura minima del compasso edittale, come anzidetto, è di sei anni e non di otto.

 

Il fatto di lieve entità (art. 73, coma 5, D.P.R. 309/1990)

Il comma 5 dell’art. 73 di cui si discute, prevede quale ipotesi autonoma di reato “il fatto di lieve entità”: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell`azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329.”

Occupandosi dei criteri di valutazione per la configurabilità dell’autonoma fattispecie del fatto di lieve entità la Cassazione penale, sez. VI, osserva con sentenza n.9201 d.d. 03.03.2020 che: ”In tema di stupefacenti, la valutazione da parte del giudice degli indici previsti dall’art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 non può essere effettuata alternativamente, con conseguente riconoscimento od esclusione della lieve entità del fatto in presenza di un solo indicatore positivo o negativo, senza prendere in debita considerazione anche gli altri, nell`ottica di un giudizio unitario sulla concreta offensività della condotta contestata.”

Invero, anche su tale questione, la Consulta con la sentenza n. 40, prima citata, ha spiegato che, anche se l’orientamento costante della Suprema Corte di cassazione è nel senso che la fattispecie di lieve entità preveduta all’art. 73, comma 5, può essere ammessa solo nella ipotesi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione, senza ombra di dubbio molti casi si pongono in una “zona grigia”, al margine fra le due fattispecie di reato, il che rende non giustificabile l’ulteriore permanenza di un così vasto iato sanzionatorio, evidentemente sproporzionato solamente che si ritenga che il minimo edittale del fatto di non lieve entità è pari al doppio del massimo edittale del fatto lieve. L’ampiezza del divario sanzionatorio influenza ineluttabilmente la valutazione complessiva che il giudice di merito deve attuare al fine di acclarare la lieve entità del fatto, con il rischio di dar luogo a disuguaglianze punitive, in eccesso o in difetto, oltre che a irragionevoli difformità applicative in un numero rilevante di condotte.

 

La non punibilità per particolare tenuità del fatto (art. 131 bis c.p.)

Il d.lgs. n. 28 del 2015, emanato in ossequio alla legge delega n. 67 del 2014, art. 1, comma 1, lett. m), con chiaro intento deflatorio del carico di lavoro dell’amministrazione della giustizia, ha aggiunto l’art. 131 bis al codice penale, introducendo l’istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto il quale statuisce che la punibilità risulta esclusa quando: “Nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’art. 133, primo comma, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale”.

Di tale esclusione della punibilità, nella materia in esame, può beneficiarne solo l’imputato ascritto alla fattispecie criminosa di cui al comma 5 dell’art. 73 DPR 309/1990, ossia quella della lieve entità, poiché rientrante nel limite sancito della pena detentiva massima di 5 anni. In particolare, a differenza dell’art. 73, comma 5, pertanto, ai sensi dell’art. 131 bis c.p. non ci sarà solamente una riduzione della pena, bensì sarà esclusa totalmente la punibilità anche qualora la condotta sia stata effettivamente tenuta.

Sull’art. 131 bis del c.p. è importante menzionare il principio di diritto enucleato dalla Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 13681 SS.UU. del 25 febbraio 2016: «essendo in considerazione la caratterizzazione del fatto storico nella sua interezza, non si dà tipologia di reato per la quale non sia possibile la considerazione della modalità della condotta ed in cui sia quindi inibita ontologicamente l`applicazione del nuovo istituto».

Inoltre, giova osservare come il Supremo consesso abbia ribadito recentemente che: «la fattispecie delittuosa di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, rientra nei limiti di applicabilità dell`art. 131-bis c.p.» e che: «l`istituto della non punibilità per particolare tenuità dell`offesa non connette alla mera individuazione del bene giuridico protetto alcun rilievo ai fini del giudizio sull`utilità e necessità della pena. Al contrario, il legislatore ha affidato la selezione delle fattispecie alle quali è applicabile quella causa di non punibilità alla considerazione della gravità del reato, desunta dalla pena edittale, e della non abitualità del comportamento; mentre nessuno degli altri indicatori idonei ad escludere la particolare tenuità dell`offesa elencati al comma 2 dello stesso art. 131-bis ha diretto e generale riguardo al tipo di bene giuridico protetto» (Cass. Sez. Un. 30/01/2020, n. 24990).

 

La destinazione ad uso esclusivamente personale della sostanza stupefacente (art. 75 D.P.R. 309/1990)

Come espressamente previsto dall’art. 75, comma 1-bis., ai fini dell`accertamento della destinazione ad uso esclusivamente personale della sostanza stupefacente o psicotropa, si tiene conto che la quantità di sostanza stupefacente o psicotropa non sia superiore ai limiti massimi indicati con decreto del Ministro della salute, di concerto con il Ministro della giustizia, nonché della modalità di presentazione delle sostanze stupefacenti o psicotrope, avuto riguardo al peso lordo complessivo o al confezionamento frazionato ovvero ad altre circostanze dell`azione, da cui risulti che le sostanze sono destinate ad un uso esclusivamente personale.

Al riguardo, il comma 1 prevede, per la fattispecie di uso personale, l’applicazione di una o più delle seguenti sanzioni amministrative: a) sospensione della patente di guida; b) sospensione della licenza di porto d`armi o divieto di conseguirla; c) sospensione del passaporto; d) sospensione del permesso di soggiorno per motivi di turismo o divieto di conseguirlo se cittadino extracomunitario.