Avv. Harald Resch
Studio Legale Law Firm
Ricerca libera
05-10-2020
Trasferimento di azienda o di ramo di azienda
Mantenimento dei diritti del lavoratore (art. 2112 c.c.)

 

Azienda – impresa – imprenditore

Sebbene nell’immaginario collettivo impresa ed azienda siano due termini che possono e che spesso siano utilizzati per riferirsi alla medesima cosa, in realtà tali termini rappresentano due cose ben diverse e distinte.

Infatti, la considerazione dei due termini quali sinonimi è tra gli errori più frequenti che vengono attuati in ambito imprenditoriale.

In proposito, entrambi i concetti sono invece da individuare segnatamente nel nostro Codice civile. Tuttavia, quantunque la nozione di azienda sia espressamente indicata all’art. 2555 c.c., il quale definisce la stessa come “il complesso dei beni organizzati dall`imprenditore per l`esercizio dell`impresa” (carattere precipuo dell`azienda, secondo la nozione civilistica dell`istituto è, pertanto, l`organizzazione dei beni finalizzata all`esercizio dell`impresa). Per quanto riguarda la definizione di impresa essa non si trova espressamente indicata, ma si deve ricavare facendo riferimento alla previsione di cui all’art. 2082, co. 1, c.c., la quale definisce, in particolare, l’imprenditore. Infatti, ai sensi di tale norma, “È imprenditore chi esercita professionalmente un`attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”. Ne consegue, quindi, che indirettamente dall’appena citato disposto emerga che per nozione di impresa si debba intendere l’attività economica svolta dall`imprenditore.

Ad ogni modo, azienda ed impresa tra loro hanno in comune di essere entrambi finalizzati alla realizzazione dell’utile d’impresa.

 

Trasferimento di azienda o di ramo di azienda

Il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa, come appena visto, l’azienda, la quale comprende le attrezzature, le merci e tutto ciò che risulta necessario all’esercizio dell’attività, invero, può essere ceduta. In tale cessione troviamo un soggetto (cedente) il quale, a fronte di un corrispettivo, trasferisce ad un altro soggetto (cessionario) la propria azienda, con i suoi beni materiali (mobili ed immobili) ed immateriali (avviamento), inclusi i contratti stipulati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa.

Al riguardo è importante precisare che il trasferimento dell’azienda non va confuso con la cessione di un solo ramo di essa, come può essere, ad esempio, un negozio o un punto vendita specifico. Infatti, la cessione d’azienda comprende tutti i beni che compongono l’azienda, anche se non siano espressamente elencati, salvo quelli che siano specificamente ed esplicitamente esclusi. Tuttavia, sia il trasferimento di azienda che di ramo d’azienda ricadono sotto la medesima disciplina annoverata nel codice civile.

Orbene, allorquando vi è trasferimento d’azienda (o di ramo d’azienda) cambia il titolare dell’attività e pertanto cambia il datore di lavoro.

 

Mantenimento dei diritti del lavoratore in caso di trasferimento d’azienda (art. 2112 c.c.)

In tale situazione la legge tutela il lavoratore mediante alcune disposizioni specifiche. Invero, tale materia, come anzidetto, è precipuamente disciplinata dal Codice civile, nell’art. 2112, norma che prevede in particolare:

  • che il rapporto di lavoro non si estingue, bensì prosegue con il nuovo titolare dell’azienda (cessionario) e il lavoratore mantiene tutti i diritti che ne derivano;
  • per quanto riguarda il pagamento dei crediti da lavoro che aveva maturato al momento del trasferimento, il lavoratore può chiedere al nuovo datore di lavoro il relativo pagamento; pertanto, il nuovo datore di lavoro risulta obbligato in solido assieme al precedente titolare per il soddisfacimento di tali crediti, eventualmente “con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro”;
  • il nuovo datore di lavoro ha l’obbligo di continuare ad applicare il contratto collettivo nazionale (trattamenti economici e normativi), in vigore al momento del trasferimento dell’azienda (o di ramo d’azienda), sino alla sua scadenza;
  • il trasferimento d’azienda (o di ramo d’azienda) di per sé non costituisce motivo di licenziamento, anche se rimane ferma la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti;
  • “il lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d`azienda, può rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all`articolo 2119, primo comma”;
  • in caso di stipulazione di un contratto d’appalto tra azienda d’origine e ramo trasferito, “tra appaltante e appaltatore opera un’regime di solidarietà di cui all`art. 29, co. 2, del decreto legislativo 10.09. 2003, n. 276”.

La norma di cui si discute, inoltre, specifica segnatamente che: “Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento d`azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un`attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l`usufrutto o l`affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell`azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un`attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento.”

Come si può senz’altro osservare, per il lavoratore si tratta di una norma di estrema garanzia che prevede espressamente che egli non possa essere licenziato per il semplice fatto che l`azienda cui è addetto sia stata ceduta, né altresì vedere modificate le condizioni del rapporto di lavoro.

 

Trasferimento di azienda e tutela sindacale

La tutela individuale del lavoratore per il caso di trasferimento di azienda o di ramo di azienda, ex art. 2112 c.c., tesa a preservare il diritto dei lavoratori ceduti a conservare il proprio rapporto di lavoro presso il cessionario e di evitare che il trasferimento possa comportare un peggioramento del trattamento economico e normativo (e a questo si deve anche aggiungere l’esigenza di scongiurare il rischio che le parti imprenditoriali possano creare false strutture produttive ad hoc unicamente allo scopo di disfarsi di un determinato gruppo di lavoratori), viene integrata per l’ipotesi di “trasferimento d`azienda in cui sono complessivamente occupati più di quindici lavoratori” della tutela collettiva ex art. 47, legge del 29.12.1990, n. 428, al cui comma 1 viene stabilito che: “...il cedente ed il cessionario devono darne comunicazione per iscritto almeno venticinque giorni prima che sia perfezionato l`atto da cui deriva il trasferimento o che sia raggiunta un`intesa vincolante tra le parti, se precedente, ……… “ alle organizzazioni sindacali.

Viene poi previsto al comma 2: “Su richiesta scritta delle rappresentanze sindacali o dei sindacati di categoria, comunicata entro sette giorni dal ricevimento della comunicazione di cui al comma 1, il cedente e il cessionario sono tenuti ad avviare, entro sette giorni dal ricevimento della predetta richiesta, un esame congiunto con i soggetti sindacali richiedenti. La consultazione si intende esaurita qualora, decorsi dieci giorni dal suo inizio, non sia stato raggiunto un accordo.”

Infine, a tenore del comma 3 è stabilito che: “Il mancato rispetto, da parte del cedente o del cessionario, degli obblighi previsti dai commi 1 e 2 costituisce condotta antisindacale ai sensi dell’articolo 28 della legge 20 maggio 1970, n. 300”.

 

Nozione “dematerializzata” di azienda e ramo di azienda

In ordine alla dematerializzazione di azienda e di ramo di azienda è stato argutamente osservato dalla Cassazione con sentenza d.d. 12.4.2016 n. 7121 che «È configurabile il trasferimento d’azienda nel caso in cui la cessione abbia ad oggetto anche solo un gruppo di dipendenti dotati di particolari competenze che siano stabilmente coordinati ed organizzati tra loro, così da rendere le loro attività interagenti ed idonee a tradursi in beni e servizi ben individuabili».

In proposito, con sentenza del 18.09.2018, n. 6639, il Tribunale di Roma ha specificato: «Elementi essenziali di un ramo d`azienda che sia trasferibile a terzi sono, oltre che l`autonomia funzionale dello stesso, anche il requisito della sua preesistenza.»

 

Licenziamento intimato a causa del trasferimento

Come osservato pocanzi, la disposizione ex Art. 2112 c.c. è norma salda di garanzia posta in favore del lavoratore che, conseguentemente, non può essere licenziato per il solo fatto che l`azienda in cui è addetto sia stata ceduta.

Al riguardo si è posta la questione su quale regime sia applicabile nell’ipotesi, per l’appunto, di un licenziamento comminato in ragione del trasferimento di azienda o di ramo di essa.

Per un lungo periodo si è optato per la nullità. In particolare, in più occasioni la Suprema Corte di Cassazione ha costantemente ribadito che «Il licenziamento non fondato su giusti motivi diversi dal trasferimento è nullo e va disapplicato dal giudice».

Recentemente, tuttavia, i giudici di legittimità con sentenza n. 3186 d.d. 04.02.2019 hanno osservato che «Deve piuttosto ritenersi che la fattispecie in esame concreti l’ipotesi della manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per g.m.o. di cui al secondo periodo dell’art. 18 novellato comma 7.

 

Passaggio di dipendenti per effetto di trasferimento di attività nella Pubblica Amministrazione

Il legislatore con decreto legislativo del 30.03.2001, n. 165 ha disciplinato il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni — in genere denominato pubblico impiego — vale a dire quello in cui una persona fisica fornisce, volontariamente e dietro corrispettivo, la propria attività lavorativa, in modo continuativo, alle dipendenze di una amministrazione pubblica, arrivando ad assumere, quindi, uno specifico status con particolari diritti e doveri, in particolare, si è regolata normativamente “…l`organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche,...”

Nella specie, l’art. 31 del predetto testo normativo, stabilisce e disciplina, come da relativa rubrica il “passaggio di dipendenti per effetto di trasferimento di attività” nel seguente modo: “Fatte salve le disposizioni speciali, nel caso di trasferimento o conferimento di attività, svolte da pubbliche amministrazioni, enti pubblici o loro aziende o strutture, ad altri soggetti, pubblici o privati, 3) al personale che passa alle dipendenze di tali soggetti si applicano l`articolo 2112 del codice civile….”. Pertanto, la disciplina codicistica viene estesa ed applicata anche al settore pubblico.

Alla protezione individuale garantita dal combinato disposto ex art. 2112 c.c. ed ex art. 31 d.lgs. n.165/2001, viene aggiunta la tutela sindacale, come espressamente prevista dall’art. 31, il quale stabilisce che: “si osservano le procedure di informazione e di consultazione di cui all`articolo 47 commi da 1 a 4 della legge 29 dicembre 1990 n 428.”

Al riguardo, con ordinanza d.d. 05.03.2020, n. 6290, la Suprema Corte, Cassazione civile, Sezione lavoro ha affrontato la vexata quaestio della sorte dei dipendenti per l’ipotesi in cui alla esternalizzazione di funzioni segua la reinternalizzazione, affermando che: “In tema di lavoro pubblico contrattualizzato, nel caso di reinternalizzazione di funzioni o servizi esternalizzati da parte di un Ente Pubblico, il riassorbimento delle unità di personale già dipendenti a tempo indeterminato da amministrazioni pubbliche e transitate alle dipendenze della Azienda o Società interessata dal processo di reinternalizzazione può avvenire mediante applicazione della disciplina generale di cui all`art 31 del d. Lgs. n 165 del 2001 e con essa dell`art 2112 c.c.” Questo sempre che sussistano le prevedute condizioni: avvenuto superamento di un pubblico concorso per accesso all’impiego, provenienza dei dipendenti dal medesimo ente locale dal quale vengono “riassorbiti”, e, inoltre, “può ritenersi consentito nei casi in cui” sussista la vacanza nella pianta organica, la disponibilità delle risorse e l’ulteriore requisito dell’assenza di vincoli normativi ostativi all’assunzione.